华人研究 | 浅谈律师办理履行法定职责案件的要点

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”明确全面依法治国的基本框架和总体布局：“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。

依法行政是全面依法治国的具体化，是建设法治政府的核心和重点。法治政府是职权法定的政府，是尽职履责的政府，是权责统一的政府。权责统一是行政权力与生俱来的属性，法律赋予行政机关职权的同时，实际上是赋予行政机关义务和责任。行政职权与行政职责不可分离，从一个角度看是行政职权，从另一个角度看就是行政职责。这种法定职责，行政机关必须采取积极的措施和行动依法履行，否则要依法承担相应的法律责任。行政执法中，行政机关要始终坚持“法无授权不可为、法定职责必须为”，严格按照法律法规的明确规定在事实查清的基础上作出处理，在有明确法律规定的前提下，行政机关不得在法定权限外自由创设执法处理方式。

履行法定职责案件是指当事人认为行政主体存在拒绝履行、拖延履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，或者对其申请不予处理、延期处理等情形，导致其合法权益受损，进而提出要求行政主体作出特定行为的行政诉讼案件。该类案件作为一种重要的行政案件类型，在行政案件中占比较高，涉及到的行政主体范围较广，对于实现当事人合法权益以及督促行政机关依法行政、积极行政具有重要意义。为准确理解该类案件的特点和解决思路，笔者结合经办案例，对律师代理履行法定职责案件的办案要点进行梳理、提炼和总结。

一、履行法定职责的标准

行政机关履行职责，必须遵循合法行政、程序正当原则，以法治思维和法治方式推进依法行政。合法行政要求行政机关实施行政管理应当依照法律、法规、规章的规定；程序正当要求行政机关实施行政管理，应当注意听取行政管理相对人的意见，严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

笔者以行政强制法为例，从法律明文规定举例说明履行法定职责的标准。例如行政强制法第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……。”据此，事先告知行政相对人，向行政相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩等，是行政机关强制执行的必经程序。

例如行政强制法第三十七条第一款、第二款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”据此，行政机关强制拆除不仅要向相对人送达限期拆除通知，还要送达强制拆除决定，并告知强制拆除的具体事项。

例如行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，强制拆除应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求相对人在合理的期限内自行拆除。

二、从原告诉请和被告答辩两个方面简要说明履行法定职责案件实体内容的办案要点

（一）原告诉请要点分析

=1、原告主张履行法定职责的请求是否具有权利依据。

权利依据首先体现为法律规范对行政主体在特定情况下应作出某种行为的明确规定。同时，对该依据的审查也有助于明确请求履职事项是否属于被告职责范围。除法律规定外，作为原告权利依据的还有行政主体作出的行政允诺以及上级行政机关的命令等，命令体现为会议纪要、红头文件等形式。此类命令可以使本不具有职权的行政主体负有履职义务，可以与原告请求履职的法律依据共同构成权利依据。

2、原告是否向被告提出过履职申请。

原告提出的履职申请应当明确指向特定行为。对于提出申请的事实，原告应当承担证明责任，但被告依职权主动履职、原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料的除外。在判断被告是否应当主动履职时，需结合原告申请履职事项所依据的具体法律规范进行审查。此种情况下虽不需要原告申请，但原告仍有义务对主动履职情况进行说明，并提交证明符合主动履职条件的证据。

判断是否因正当事由不能提供申请的证据材料时应当注意：对于原告当场提出申请的，若非事先准备，原告较难事后证明其曾提出过申请。被告作为行政主体，应当建立必要的来件收发、登记机制，理论上能够证明原告是否提出过申请以及申请材料的内容。此时，原告只要能够明确指出申请时间、方式、内容、材料等即可；但若申请系通过邮寄、电子邮件等方式提交，原告能够留痕，此时至少应当提交其留底的邮寄凭证、电子邮件回执等证据。

对原告申请时是否提交相关材料的问题，审理时应通过分析材料形成时间、是否在原告申请时即已掌握等因素，判断原告在申请时是否已经具有提交的条件，如能够认定申请时原告具备提交条件，一般认定原告已经提交，如被告否认则应提供足够的反证。

3、原告申请履职事项是否符合法律规定。

（1）是依据法律规范提起的履职诉讼，原告的具体情况需符合法律规范规定的各项要件，原告对此承担相应证明责任。（2）是基于行政允诺提起履职诉讼，应证明行政允诺的存在，并判断该允诺是否存在超越职权等重大且明显违法等无效情形。在允诺有效的情况下，原告还需证明其已实现允诺所设定的条件，并要求行政主体兑现允诺事项。（3）是基于上级行政机关命令提起履职诉讼，应证明相关命令的存在。应当对命令本身的合法性进行审查，如命令存在重大且明显违法的情形，则不能作为下级机关履职的依据。在此基础上，原告需证明其符合命令要求履职的相关条件。

（二）被告答辩要点分析

1、被告是否具有诉请事项的法定职责。

如果被告不存在原告要求履行的某项法定职责，被告拒绝履职具有相应法律依据。被告可提供相应事实证据和法律规定予以说明，被告对此提出的抗辩理由性质上类似于对原告主张的反驳，据此主张法院驳回原告的诉请。

2、被告是否已经履行原告要求的法定职责。

在明确原告权利依据及具体情况后，应当审查被告对履职申请处理的相关情况。如被告主张已履行原告要求的法定职责，应当对此承担证明责任。在履职事实确认的情况下，因原告的履职目的已经实现，被告据以要求履职的权利消灭，故可主张法院驳回原告的诉讼请求。

3、被告因不可抗力等特殊事由导致暂时无法履职。

被告需对不可抗力或者类似重大事由的发生，以及该事由导致其无法履职承担证明责任，但此种情况一般仅能迟滞行政主体的履职，在障碍消除且履职仍有实际意义的情况下，行政主体应当恢复履职。需指出的是，此类无法履职的障碍应当为客观障碍，被告以承办人员变动等内部自身原因作为无法履职的理由，原则上不能成立。

4、原告申请履职事项的法律依据发生变化，法律依据的变化导致原告申请履职事项不可能实现。

如果此种变化发生在履职期限内，一般不认定被告存在过错，被告可主张法院判决驳回原告的诉请。如果法律依据的变化发生于履职期限届满之后，且被告无正当理由超过履职期限，则法院可以确认被告不履职行为违法。

三、关注平衡司法裁判权与行政执法权的界限

行政主体对原告的履职请求原则上有首次判断权，其判断可进一步分为程序审查和实体审查，同时行政管理具有相当的复杂性和专业性。因此，法院一般会对行政主体的专业判断予以必要尊重。在下列情形中一般会作出原则性判决，判令行政主体限期依法作出处理：

1、被告的不履职发生在程序审查环节。此时被告尚未对原告的申请在实体上是否符合条件作出判断，不能迳行判令行政主体履行实体性的法定职责，而应责令其就程序问题继续作出处理。

2、被告对履职结果有裁量余地。行政主体虽无正当理由怠于履职，但其对最终结果的判断权尚未完全行使，作出具体履行实体性的法定职责的判决时机并不成熟，此时可以判令被告在一定期限内对原告请求进行处理，但不确定具体履职内容。在判决理由中应当阐明总体意见，为行政主体后续重新处理提供指引，行政主体在后续处理中也应体现判决内容。

3、被告对相关事实应当进一步调查。在申请对他人履职的案件中，被告主张他人不符合履职条件但并未提供证据予以证明，也未提供足够证据证明被告已就相关问题履行必要的调查义务，此时应当认定被告存在怠于履职的情形，责令被告进行调查并作出处理。

综上，行政相对人书面申请或通过行政诉讼的方式，请求行政机关依法履行法定职责的前提条件是，该行政机关具有某项应当依法履行的职责。如果行政机关不存在行政相对人要求履行的某项法定职责，则行政相对人的诉求将无法实现。那么，如何判断行政机关是否具有某项法定职责呢？行政相对人可根据行政纠纷所涉及到的专门领域的行政法律法规，来查找行政机关针对与自身权益相关的某个事项，是否具有应当履行的职责。如果该项法定职责有明确的法律规定作为依据，则行政相对人可以该法律依据要求行政机关履行法定职责，如果行政相对人要求行政机关履行的职责没有法律上及事实上的依据，且不属于法定职责渊源的范围，则行政相对人的诉求可能将无法实现。