行政协议优益权行使的司法审查 ——以最高人民法院公布的第二批行政协议诉讼典型案例为分析视角

作者：伊海燕

一、问题的提出

行政协议是行政机关基于实现行政管理或者公共服务目标，与公民法人或其他组织签订的具有行政法上权利义务关系内容的协议，具有行政性和合意性双重属性，为保障协议目的的实现，行政机关享有在特殊情况下单方解除合同的特权。行政机关在不具备法定解除条件下享有可以依法单方解除或变更协议的权利，即通常称之为行政优益权。这种特权是确保行政机关有效行使职权、切实履行职责、顺利实现公共利益目标的行政管理手段。但实践中由于种种原因，导致行政优益权随意行使、任意行使等不规范现象存在。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第十六条对于单方变更解除的行为，限制为（防止）“严重损害国家利益，社会公共利益”，对于优益权行使的条件、行使的程序、行使的后果等语言不详。本文拟通过对于最高人民法院公布的第二批行政协议诉讼典型案例为分析视角，系统梳理行政协议优益权行使的条件，行使的程序，行使的后果。

二、行政协议优益权行使的条件

（一）行政协议优益权行使实质条件：损害“公共利益”

行政优益权的行使将直接侵犯行政协议的合意性，所以必须严格限定于法定情形，遵循法定要求。 其中，“公共利益或其他法定理由”，被认为行政机关行使单方变更解除行为的实质要件。但是公共利益是一种不确定的法律概念，立法部门没有予以统一的规定。对此，立法部门的解释是在不同领域和不同情况下公共利益是不同的，情况相当复杂，不易也难以对各种公共利益作出统一的规定。由于公共利益概念的开放性、模糊性和场域特点决定对其认定困难较多，且不同类型的行政协议单方变更解除行为所涉的公共利益也并不同质。

尽管准确界定公共利益存在困难，但是笔者认为公共利益的特征基本可以明确。首先，公共利益表现为不特定主体的共同利益。国家利益、社会公共利益的认定标准，不能简单的将行政机关的利益与之等同。公共利益代表的是不特定的多数人或全体的利益，利益具有一致性；其次，公共利益带有公益性而非盈利性。例如政府征收中，旧城区改造带有公益性，商业开发则以盈利为目的；再次，公共利益一般是基于国家利益和社会治理层面考虑的整体利益和长期利益。行政机关行使单方变更解除行为所予维护的公共利益与协议相对人的利益可以从涉及的人数、利弊得失中平等比较出大小。

在最高院公布的指导性案例中某停车管理有限责任公司诉北京市门头沟区城市管理委员会行政协议解除通知案件中，原北京市门头沟区市政市容管理委员会（以下简称原区市政市容委）与某停车管理有限责任公司（以下简称某停车公司）订立《门头沟区机动车停车委托管理协议》（以下简称委托管理协议）。协议履行期间，北京市人民政府办公厅印发《北京市路侧停车管理改革方案》、北京市缓解交通拥堵工作推进小组印发《北京市路侧停车管理改革工作实施方案》和《北京市路侧停车电子收费系统建设三年工作计划》取消路侧停车管理特许经营。原区市政市容委向某停车公司作出《协议解除通知》。一、二审法院均认为：委托管理协议以原区市政市容委享有的停车管理职责为前提，以实施行政管理目标为目的，以社会公共事务管理为内容，属于典型的行政协议中的政府特许经营协议。行政机关系基于政策的重大调整，出于公共利益的考虑解除政府特许经营协议。该案判决对于城市路侧停车认定为属于公共利益，思路逻辑遵循的是公共利益主体不特定、非营利性和利益的整体性。

（二）行政协议优益权行使中行政机关的证明责任

根据行政法基本理论，具体行政行为具有公定力。也就是行政行为一旦作出，在没有被有权机关确定无效之前，被推定为合法有效，因此行政协议一经订立就具有公信力，在行政机关没有证据证明行政协议具有明显重大违法，或者说根据合同规范应当认定为无效或可撤销的情形时应当认定协议合法有效，这也是诚信政府、法治政府的基本要求。

在最高人民法院公布的第二批行政协议典型案例一赵某某诉山东省济南市历城区人民政府不履行拆迁安置补偿协议案中，历城区人民政府与赵某某签订了拆迁安置补偿协议后，又以其在协议订立时隐瞒在其他区域已经享受过拆迁安置房的事实。决定对于赵某某不再进行房屋安置。二审法院认为区政府对于赵某某在其他区域的拆迁安置房是否可以归为福利分房没有提供充分的证据或依据，也没有提出合法合理的解释说明。不能证明履行协议可能出现严重损害国家利益或者社会公共利益。因此区政府不予安置不履行协议，理据不足。遂判决责令历城区政府继续履行拆迁安置补偿协议。由此可见，行政协议签订后，行政机关以“可能损害国家利益或者社会公共利益”为由行使优益权解除合同，司法将审查行政机关的证明责任有无充分履行。

与民事诉讼案件不同，在行政诉讼案件中，由行政主体举证自己的行政行为具有合法的依据，应当提交作出行政行为的事实证据和法律依据。二审认为，历城区政府在订立拆迁安置补偿协议时，对赵某某家庭的基本情况和安置资格进行了相应审查，在签完协议并将涉案房屋拆除后，又以赵某某存在欺骗行为、不符合当地拆迁政策为由要求变更协议，应由其提供赵某某在其他区域的拆迁安置房享受过福利分房的证据或依据。

三、行政协议优益权行使的程序

相对于规定较为模糊的行使条件，有关行政协议优益权的行使程序限制，更是处于空白状态。虽然《行政协议司法解释》第十一条明确规定应当对优益权的行使作出审查，但是缺乏明确的规范指引。实践中解除的常见方式是通知。例如赵某某诉山东省济南市历城区人民政府不履行拆迁安置补偿协议案。由于在行政诉讼案件中，行政协议和行政处罚类案件分属于不同类别的案由，对于行政处罚的种类，给予陈述申辩和听证，但行政协议案件中的通知后当事人享有是否享有陈述申辩的权利，是否有要求听证的权利？法律没有给予清晰的回答。

通过对司法实践的梳理，行政机关行使优益权的程序主要体现为以下二种情形。

第一类，行政处罚法定程序。例如新疆新源建设集团有限公司和田天瑞燃气有限责任公司诉和田市人民政府案中法院认为解除特许经营协议，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项，并使用了《行政处罚法》第四十五条，要求行政机关在作出合同解除通知函以前，应当依法告知当事人违法事实适用的法律以及作出的行政处罚，听取当事人的陈述申辩，并告知其享有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。

第二类，行政许可法定程序，例如黄山休宁富大污水处理有限公司诉休宁县人民政府案中，法院认为行政机关行使优益权的行为应当遵循《行政许可法》第七条、第四十七条的法定程序，包括陈述、申辩、申请听证等。

尽管行政处罚程序、行政许可程序都包含了陈述申辩等共性的程序要求，也能在一定程度上保证相对人的合法权益。但是笔者认为，行政机关优益权的行使，不应该遵循行政处罚程序，原因在于行政处罚核心属性是制裁性，强调以减损合法权益或增加新的义务的方式，对违反行政管理秩序的违法行为进行惩戒，而行政机关行使优益权，实质上是创设特别负担，实现公共利益，并不存在着对协议相对人是否违反行政法律义务的评价。行政优益权行使的程序更多的应适用行政许可程序，行政优益权对应的类似于行政许可中的撤销。对已经发生法律效力且合法的行政许可，因其所依据的法律法规、规章修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化而依法使其效力终止的制度。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中也规定了政府特许经营权协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议等这种行政许可类型也被当作行政协议来对待，由此可见，行政协议中优益权解除程序和行政许可撤销程序的密切性。。

四、行政协议优益权行使的后果

行政行为一旦作出具有法律效力，非法定程序不得改变，但是行政行为的执行需要放置整个社会治理的大环境之中，由于社会环境的重大变化或者政策的改变，导致行政目的改变。如何面对这种形式变更，法律规定了行政行为的适当变化与灵活应对，由此给相对人造成的权益的侵害，应该给予安抚和救济。比如行政相对人依法获得的建设一栋三层楼房的建设许可，后来因规划调整的原因，行政机关通知相对人只能建一层，这是行政机关与行政相对人员签订的建设许可协议与行政规划之间出现冲突，在施工尚未开始的情况下，行政机关可以变更或废止建设许可协议。但根据行政协议，行政机关应当给予行政相对人适当补偿或合理安排，即使在行政协议的内容上，双方对此没有进行有效的约定，根据行政许可的基本原则--信赖利益保护原则的规定，也需要对行政相对人作出适当合理的补偿。对此《行政许可法》第六十九条作了明确规定：由于行政许可机关的过错，导致相对人获取的行政许可被撤销。被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。《行政诉讼法》第78条、《行政协议司法解释》第16条均规定行政机关应对违法的单方变更解除行为承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”，对合法的单方变更解除行为“给予协议相对人补偿”。同时，为了防止行政机关滥用不平等的行政协议关系，有意损害行政相对人的合法权益，或者行政机关为了弥补行政决策失误，掩饰违法行为，而以行使行政优益权为手段，造成行政相对人权益受损，《最高人民法院关于审理行政协议案件司法解释》规定即使是合法的行政行为造成损害的，行政相对人仍然可提起行政诉讼，行政机关履行行政职权违约，并造成行政相对人履行费用明显增加或者遭受损失的，行政机关也应当依法补偿。

在最高院发布的第二批行政协议典型案例王某诉安徽省怀宁县国土资源局土地管理行政出让案中，一审法院认为，王某基于对政府部门公信力的信任，缴纳土地出让金，履行了自己的合同义务，并无过错。与怀宁土地局无法签订协议系国土局未为王某完成规划条件的审批，使王某的开发目的一直不能实现。遂判决国土局行为违法，并赔偿王某损失。

五、结语

在行政协议案件审理的过程中，行政协议的认定，行政协议优益权的行使对于行政机关和协议相对人而言都具有重要的程序和实体价值。不同类型行政协议中的行政法律关系各有不同，其蕴含的公共利益也内涵各异，行使的程序也较为模糊，行使的后果法院判决也不尽然相同，有的给予直接损失的同时还包括可得利益损失。因此，作为行政协议案件的代理律师，需要对行政优益权的行使准确把握法律规定，熟悉大量司法判例，努力在每个司法案件中，让当事人感受到公平。